侵权人是用人单位以外的第三人，但如受害人又构成工伤的（如在工作中发生交通事故），受害人是先请求第三人承担侵权损害赔偿后再请求工伤保险赔偿，还是先请求工伤保险赔偿后再请求第三人侵权损害赔偿，如何适用该两种赔偿方式呢？根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十二条第二款，侵权人是第三人的，不论受害人是否构成工伤，受害人都可以直接请求第三人给予民事侵权损害赔偿。但该条款也未规定受害人构成工伤的，其在获得民事侵权损害赔偿之后，能否再依据工伤保险关系要求用人单位给予工伤保险赔偿。而《工伤保险条例》出未对此做出规定。
北京申辉律师事务所（www.shenhuilaw.com）主任律师申维丰认为该两种赔偿方式应是相互补充的关系，受害人应首先请求第三人承担侵权损害赔偿，之后再请求工伤保险赔偿。根据劳动部颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理，后工伤保险支付待遇的顺序处理。”虽然该办法现在已经失效，但它确定的先请求第三人承担侵权损害赔偿后工伤保险赔偿的原则还是值得肯定。这是由于第三人的侵权行为是导致劳动者受伤构成工伤的直接原因，并且我国民事侵权法律基本原则就是侵权人应对其侵害行为造成的损害后果承担赔偿责任。特别是我国《道路交通安全法》第76规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在第三者责任险限额内予以赔偿，超过限额的部分，按照各自的责任承担赔偿责任。”如由受害人先请求工伤保险赔偿，之后再请求第三人承担侵权损害赔偿，显然是由用人单位代替第三人承担了侵权赔偿责任，即使用人单位事后有权向第三人追偿，却增加了用人单位的成本和风险，同时亦不利于制裁第三人的侵权行为，也不利于工伤保险健康发展。故侵权人是用人单位以外的第三人，劳动者构成工伤的，应先请求第三人承担侵权损害赔偿，后请求工伤保险赔偿，由工伤保险赔偿补足与民事侵权损害赔偿之间的差额部分。但从保护劳动者的角度出发，对于第三人不能确定的或者下落不明的，可直接请求工伤保险赔偿。
所以，申律师建议可将《人身损害司法解释》第十二条第二款完善为：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害构成工伤的，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持；赔偿权利人在获得民事赔偿后，又向人民法院起诉请求用人单位承担工伤保险赔偿的，如其民事侵权赔偿额度低于按照工伤保险补偿额度，则用人单位应予以补足。但第三人不能确定、下落不明或者赔偿权利人放弃对第三人追偿的除外。”