“法不溯及既往”是法治国家公认的法治原则之一，并无太大争议。我们皆知的是，刑法的溯及力问题适用的是“从旧兼从轻原则”，或是“法不溯及既往”是普遍的法律适用原则。但各个部门法在司法实践中是否真的能用“法不溯及既往”这一原则一劳永逸地解决所有法的溯及力的问题似乎依然是一个值得继续探究的命题。此处，举两个例子。第一个是被称为“天字第一号”著作权纠纷案——溥仪《我的前半生》（1964年首版）著作权纠纷案。《著作权法》明文规定：“本法施行前发生的侵权或者违法行为，依照侵权或者违法行为发生时的有关规定和政策处理”。据此“不回溯”条款，似乎就不该用《著作权法》处理本案这一类症结在“历史遗留问题”的侵权纠纷，毕竟作品是产生在《著作权法》出台之前。将发生在“前版权”时代的一些行为、言论和社会关系赋予版权的意义并根据后出台的《著作权法》加以认定、处理很明显是违背了“法不溯及既往”原则。第二个例子《婚姻法司法解释三》的回溯适用。从法律上讲，除违反公序良俗外，并不应该对其出台前的婚姻关系进行调整。但从司法实践中看，《婚姻法司法解释三》对其出台前婚姻关系及家庭财产等纠纷具有约束力，法官往往是根据最新出台的司法解释来裁判案件。

法的溯及力问题根源于法律的变动，这种变动体现在两个方面。一种是新法取代旧法。这时就出现了新法生效前所发生的案件事实是否适用新法的问题。我国《立法法》第八十四条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可以看出我国在立法上对法的溯及力问题坚持的是“从旧兼有利”原则。原则是如此，但在司法实践中私法领域方面的一些“法溯及既往”看起来又不可避免。如对版权保护的溯及既往，以及上文提到的《婚姻法司法解释三》的溯及既往的适用。而这些溯及既往的适用似乎也并不是因为有利于或者根据公序良俗原则不得已要保护的某一方当事人的利益。当然在这里，新法取代旧法的典型代表就是《婚姻法司法解释三》对其出台前婚姻关系及家庭财产等纠纷的约束力。很显然，不管这份司法解释的出台是否有法律上的根据，至少在司法实践中，法官都是根据新出台的司法解释来裁判案件的。另一种则是新法将之前未规范的社会关系纳入调整范围。例如利息税的开征，在新法实施前，存钱所得的利息是不需要交税的，而新法实施后对已有用户开征利息税则是溯及既往的适用。以及版权保护开始将具有独创性的作品纳入保护范围，事实上的溯及既往适用，虽然法律规定其不得回溯。

因为刑法涉及人的最重要的两种权利生命和自由，关系到被追诉人的人权，因此刑事领域的“从旧兼从轻”得到现代国家的普遍承认，而其他部门法尤其是民法领域，因为立法法的“有利”原则的授权，各种溯及既往的例外适用则是由司法解释规定，例如1999年最高法出台的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的第三条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”这是出于对交易安全的考虑。但司法实践中更多的是如《著作权法》第六十条第二款的规定：“本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”虽然法条如此规定其适用不溯及既往，但在案件裁决中却溯及既往的适用了。在这种情况下就产生了一些问题，基于立法法所规定“有利溯及既往原则”的例外情形，因为其本身规定的“有利”并不十分明晰，因此很难界定，除了极少数司法解释对这种“有利溯及既往”作出了明文规定，大多数的溯及既往可能并没有统一确定的法律裁量标准，一切都要靠法官在审理案件中发挥主观能动性进行自由裁量。但是这种自由裁量权该如何行使？往往也是法官头疼的问题。因为我国法官从入行起接受的培训即是就案找法，那么法无规定又何以判？即使在公说公有理，婆说婆有理的争论中勉强做出判决，那么从空间上讲的全国各级法院，从时间上讲的以前或今后出现的类似的案件是否能同样由于这种自由裁量权的行使做出同样或类似的判决？如果出现同案不同判的情况，不仅会对法官造成一种压力，更重要的是长久以往会损坏司法的公信力。

在某些私法领域内，法的回溯适用在社会转型期是不可避免的。社会在发展，而作为调整社会关系的法律也会随之调整自己的价值取向。由此因“法的溯及力”而造成的历史遗留问题也会在社会秩序调整的不同阶段不断出现。

综上，北京申辉律师事务所（http://www.shenhuilaw.com）申维丰律师认为，在我国立法没有明确规定“法的回溯适用”以及虽然立法规定不回溯适用但司法又出现了“法溯及既往”的情况下，由最高人民法院通过对典型案例的探讨出台相关司法解释或案例指导确立处理“历史遗留问题”统一的司法审判原则，将有助于解决因“法的溯及力”造成的疑难案件，从而维护司法公信力。